Con la sentenza n. 33768 del 2007 la Terza Sezione Penale della Corte di Cassazione si è pronunciata in ordine ad una vicenda che vedeva come protagonista un soggetto che tramite un sito internet commercializzava "mod chip" che una volta inseriti nella PlayStation 2 permettevano alla piattaforma di leggere anche CD masterizzati.

In particolare la Suprema Corte ha deciso di annullare una sentenza della Corte di Appello di Trento la quale aveva stabilito che la condotta posta in essere dal rivenditore non risultava all'epoca dei fatti (2002) riconducibile ad alcuna ipotesi criminosa.

In grado di appello i giudici avevano ritenuto infatti che la condotta contestata volta ad eludere misure tecnologiche di protezione di una consolle per videogiochi non potesse essere punita ai sensi dell’art. 171 ter lettera d) che sanziona "Chiunque produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, decodificare o rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore o dei diritti connessi" ma bensì ai sensi dell’art. 171 ter lettera f-bis) che considera penalmente rilevante la condotta di "Chiunque...per uso non personale e a fini di lucro, fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure tecnologiche di protezione di cui ali'art. 102-quater, ovvero siano principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere o facilitare l'elusione delle predette misure... ".

In particolare la Corte di Appello di Trento aveva stabilito che la disciplina contenuta nella citata lettera f-bis) dell'art. 171-ter, introdotta con il decreto legislativo n. 68 del 9 aprile del 2003, sia del tutto innovativa rispetto a quella contenuta nell’art. 171-ter lettera d) (introdotta con la legge 248 del 2000) e preveda per la prima volta la sanzionabilità di condotte come quelle addebitate al rivenditore; condotte che restavano invece estranee all’art. 171 ter lettera d) quale disposizione in vigore nel 2002, tempo a cui risaliva l’attività contestata.

In altri termini dunque poiché le condotte contestate al rivenditore risalivano ad un periodo anteriore all’introduzione dell’art. 171 ter lettera f-bis) il medesimo era stato assolto.

Diversamente la Suprema Corte con la sentenza richiamata discostandosi dalla decisione della Corte di Appello di Trento ha stabilito che la lett. f-bis) dell'art. 171-ter legge n.633 del 1941 ha inteso introdurre un elemento di chiarezza rispetto alla lettera d) del medesimo articolo la cui formulazione poteva prestarsi ad una lettura non più al passo con l'evoluzione tecnologica e dei diritti "digitali", ma non ha affatto introdotto una fattispecie incriminatrice del tutto nuova. Di conseguenza la Corte ha osservato che anche prima dell'intervento del decreto legislativo n. 68 del 2003 l'art. 171 ter lettera d) consentiva comunque di sanzionare le condotte di elusione o violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti dell'ingegno contenuti e commercializzati su supporto informatico.

Sulla base di tali presupposti dunque la Cassazione ha stabilito che la condotta di chi provvede alla rimozione dei sistemi di protezione integrati fra supporto informatico e apparato destinato ad essere utilizzato, anche se anteriore all’entrata in vigore dell’art. 171 ter lettera f) bis sia comunque punibile ai sensi dell’art. 171 ter lettera d) della legge 633 del 1941.

In ogni caso in tale sede assume particolare rilievo la circostanza che con la sentenza citata la Cassazione si è discostata da un recente indirizzo giurisprudenziale che ha escluso la configurabilità di una condotta lesiva del diritto d’autore in chi provvede all'installazione e all'uso dei cd. "modchips", vale a dire chip in grado di modificare le consolle della Playstation 2, affinché le stesse siano in grado di far funzionare tutti i tipi giochi, anche quelli prodotti illegalmente o provenienti da altri ambiti di mercato.

In particolare infatti il Tribunale di Bolzano con sentenza del 20 dicembre 2005 aveva osservato che il “modchip” consente all’acquirente della macchina di utilizzare una serie di funzioni di per sé legittime quali l'accesso al sistema da parte del proprietario dell'hardware, nel rispetto del diritto d'autore, l'utilizzo di software legalmente acquistato all'estero nel pieno rispetto della legge sul diritto d'autore, la lettura di software liberamente sviluppato da programmatori di tutto il mondo e messo a disposizione gratuitamente, l'esecuzione di una copia di sicurezza del supporto esercitando una facoltà prevista dalla legge.

In tal caso si era dunque esclusa ogni ipotesi di reato osservando che colui che acquista una Playstation, come ogni altro personal computer, deve essere libero di disporre del bene nel modo più ampio ed esclusivo.

Tale principio era stato inoltre richiamato dalla Procura di Milano che aveva così giustificato l’archiviazione di un procedimento penale promosso nel luglio 2005 da H3G, la società che controlla il marchio "3", a fronte del fatto che circa mezzo milione di utenti avevano forzato il SIM-lock del proprio videofonino facendo sì che il medesimo funzionasse anche con con sim card di altri operatori.

E’ dunque lecito aspettarsi che in futuro la Suprema Corte nell’ipotesi in cui sarà chiamata a pronunciarsi su una condotta diretta alla rimozione dei sistemi di protezione integrati fra un supporto informatico e un apparato destinato ad essere utilizzato (sia esso una consolle per videogiochi oppure un telefono cellulare) non esiterà ad accertare una violazione del diritto d’autore, così come stabilito nella sentenza richiamata che ha escluso in materia l'applicazione del principio richiamato da alcuni giudici secondo cui colui che acquista un prodotto deve essere libero di disporne nel modo più ampio ed esclusivo.

20 Settembre 2007